物业管理专题之（一） ——业主代表制度的设计

物业管理专题之（一） ——业主代表制度的设计

关键词：福建英合律师事务所编辑：英合律师

物业管理专题之（一）

——业主代表制度的设计

    “物业管理”是什么？通俗的说法，是指小区业主自治；法律上的定义，是指业主对专有部分以外的共有部分享有及承担共同管理的权利和义务。

    业主实现物业管理的主要形式：通过业主大会决议。然而，从小区业主自治的现状来看，随着国内房地产市场的发展，各城市中占地面积大、业主众多的商品房小区不断拔地而起，很多小区业主已经超过千户。目前既要让业主广泛参与，又要实现高效管理，成为一个难题。

    本期专题旨在尝试解决前述难题，分析、设计业主代表制度，以实现在让业主广泛参与小区自治的基本前提之下，有效地进行业主决议，实现小区物业管理。

一、建立业主代表制度是否剥夺了业主的权利？

（一）建立业主代表制度的法律依据。

1．《业主大会和业主委员会指导规则》：

    第二十七条规定：物业管理区域内业主人数较多的，可以幢、单元、楼层为单位，推选一名业主代表参加业主大会会议，推选及表决办法应当在业主大会议事规则中规定。

    第二十八条规定：业主可以书面委托的形式，约定由其推选的业主代表在一定期限内代其行使共同管理权，具体委托内容、期限、权限和程序由业主大会议事规则规定。

2．《福建省物业管理条例》：

    第十三条规定：业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。业主大会会议应当有物业管理区域内持有二分之一以上投票权数的业主参加。采用集体讨论形式的，可以以幢、单元、楼层等为单位，推选若干名业主代表参加业主大会会议，也可以由业主决定以其他方式推选业主代表参加业主大会会议。业主大会会议以业主代表参加的形式召开的，到会业主代表应当能够代表物业管理区域内持有二分之一以上投票权数的业主。业主可以委托代理人参加业主大会会议，代理人应当持业主书面委托书并根据委托内容进行投票表决。数人共有一个物业的，共有人可以推选其中一名共有人参加业主大会会议。

3．《厦门市物业管理若干规定实施细则》：

    第十一条规定：鼓励规模较大且条件较好的物业管理区域，建立业主代表制度，具体指业主可以以书面委托的形式，约定由业主代表在一定期限内代其行使对物业管理区域内公共管理事项的表决权。

    业主代表资格及选举办法应当在业主大会议事规则中约定。

    分析前述法律性文件可知，业主代表制度有两种形式：

    形式一：代表业主参与业主大会会议，每次业主大会会议前征求所代表业主的表决意见，并在业主大会会议上反映所代表业主的表决意见。

    形式二：代表业主参与业主大会会议，接受业主授权委托在一定期限内代其行使共同管理权。

（二）业主代表制度（形式一）的民法内涵：使者。

    使者系为他人传达已经确定了内容的意思表示。

    业主代表制度（形式一）项下，业主代表不能独立为意思表示，只能在业主大会会议上反映所代表业主的表决意见，承担使者的责任。

北京市的做法：

一、业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。
　　采用集体讨论形式的，业主大会选择以下第    种方式：
　　（一）由全体业主参加业主大会会议；
　　（二）由业主从业主小组中推选业主代表参加业主大会会议。
　　推选业主代表参加业主大会会议的，业主代表产生方式如下：
　　1.以幢为单位设立业主小组，从业主小组中推选业主代表；
　　2.以单元为单位设立业主小组，从业主小组中推选业主代表；
　　3.　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　。
　　二、业主小组由该幢、单元的全体业主组成。
　　三、业主小组推选业主代表参加业主大会会议的，业主代表由业主自荐或互荐的方式产生，业主代表不能代替业主本人作出决定。业主代表应当于参加会议3日前，就业主大会会议表决的事项书面征求其所代表业主们的意见，表决书应当经业主本人签字后，由业主代表送达业主大会会议投票表决。

（三）业主代表制度（形式二）的民法内涵：委托代理。

    首先，代理是指通过他人独立实施法律行为，而使自己承担该法律行为产生的法律效果（民事权利和民事义务），包括委托代理与法定代理。

    委托代理按照被代理人的委托行使代理权。

    《中华人民共和国民法总则》

    第一百六十一条规定：民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。

    依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

    第一百六十二条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

    第一百六十三条规定：代理包括委托代理和法定代理。

    委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。

    其次，业主代表制度（形式二）项下，业主代表代业主行使小区共同管理权来源于业主授权委托，按照业主的委托行使代理权，承担代理人的责任。

   综上，可知无论是作为业主使者或者是代理人，建立业主代表制度并未剥夺业主的权利，而系业主行使小区共同管理权的法定形式。

二、笔者建议采用业主代表制度（形式二）的做法。

理由如下：

    采用形式一的做法，将失去建立业主代表制度的意义，业主代表的职责如果仅限于沟通、转达业主意见，只能解决业主大会会议场地受限的问题，不能满足实务中高效决策与管理的需求。

    采用形式二的做法，业主代表不再只是机械传达业主已经确定了具体内容的意思表示，相反通过明确代理权限的形式，授权委托业主代表在代理权限内独立决定作出意思表示，才能满足实务中高效决策与管理的需求，推进小区物业管理。

    因此笔者建议采用形式二的做法。

    但是，针对目前厦门市部分小区的做法：“采用形式二，但仍然要求业主代表在业主大会会议前征求所代表业主的意见”。

    笔者认为该等做法不能发挥形式二做法的优势，与形式一并无本质上的区别。

笔者建议方案：

    授权委托业主代表在一定期限内代为决议，在书面授权委托书上载明代理权限，业主代表可在代理权限内自行代理决策（业主代表可弹性选择逐一征求各业主的意见后决策或者从有利于各业主利益的角度出发进行决策）。

    同时，业主享有对业主代表表决意见的否决权。业主代表应在业主大会会议前提前告知业主其表决意见，当业主与业主代表的表决意见相左时，业主可行使对业主代表表决意见的否决权，业主仍有权表达、反映自己的主张，自行书面表决或自行参加集中讨论表决；没有参加的即视为对业主代表表决意见的确认。

三、建立业主代表制度（形式二）需解决的特殊问题。

（一）业主代表的产生与授权委托。

    方案一、各业主自行组成业主小组并选择业主代表行使共同管理权。

    方案二、以幢（梯）、单元、楼层或不同物业类型等为单位划分业主小组，先推选业主代表后由各业主各自决定是否授权委托共同管理权。

    以上，先通过方案一由各业主自行组成业主小组并选择业主代表行使共同管理权；各业主若无法通过方案一自行组成业主小组并选择业主代表行使共同管理权的，可通过方案二先进行推选后授权，业主不同意推选结果的，可选择退出业主小组并自行行使权利，不得通过业主代表制度限制业主的权利。

    （二）退出业主小组并撤销对业主代表的授权。

    业主有权随时退出业主小组并撤销对业主代表的授权，后自行行使小区物业管理的权利。

    《中华人民共和国民法通则》：

    第一百七十三条规定：有下列情形之一的，委托代理终止：

    （一）代理期间届满或者代理事务完成；

    （二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

    （三）代理人丧失民事行为能力；

    （四）代理人或者被代理人死亡；

    （五）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。

四、笔者设计的方案。

    将业主代表制度（形式二）设计相应条款列进业主大会议事规则：  

一、业主代表的资格。

    1.具有业主身份；

    2.具有完全民事行为能力；

    3.业主是法人的，可以授权自然人参加业主代表的选举。

二、业主代表的产生与授权委托。

    1.业主代表由业主委员会（业主大会筹备组）组织根据小区业主对小区共同管理事务的积极性：先通过方案一由各业主自行组成业主小组并选择业主代表行使共同管理权；各业主若无法通过方案一自行组成业主小组并选择业主代表行使共同管理权的，可通过方案二先进行推选后授权，业主不同意推选结果的，可选择退出业主小组并自行行使权利，不得通过业主代表制度限制业主的权利。

    方案一、各业主自行组成业主小组并选择业主代表行使共同管理权。

    方案二、以幢（梯）、单元、楼层或店铺等为单位划分业主小组，先推选业主代表后由各业主各自决定是否授权委托共同管理权。

    业主代表推选方式：

    （1）以___为单位设立业主小组，从业主小组中推选业主代表；

    （2）业主小组由该单位内的全体业主组成；

    （3）由业主委员会（业主大会筹备组）推荐或所在业主小组内业主推荐、自荐业主代表初步候选人；

    （4）业主委员会（业主大会筹备组）负责对业主代表初步候选人身份进行核查，确定业主代表正式候选人；

    （5）召开业主小组会议选举业主代表。业主在业主小组会议上的投票权按照专有部分建筑面积一平方米为一个投票权。在候选人均获得业主小组内专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意的情况下，以获得投票权数最多者成为业主代表。

    2.由各业主向业主委员会（业主大会筹备组）提交业主代表书面选择意见和授权委托书。

三、退出业主小组并撤销对业主代表的授权。

    业主有权随时书面退出业主小组并撤销对业主代表的授权，后自行行使小区物业管理的权利。

四、业主代表的任期、缺额。

    业主代表每届任期（代理期限）5 年。任期内，如果占所代表业主小组专有部分面积过半数且专有部分人数过半数的业主提出异议，可以在业主委员会（业主大会筹备组）的组织监督下改选、重新授权。业主代表任期届满后，由业主委员会（换届筹备组）组织监督改选、重新授权。业主代表缺额时，在业主委员会的组织监督下进行补选、重新授权。

五、授权委托书的内容。

《中华人民共和国民法总则》

第一百六十五条规定：委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。

（一）代理事项、权限。

    提议召开业主大会会议。代理就以下议事内容行使业主大会会议表决权：

    1.制定、修改管理规约和业主大会议事规则等业主自治文件；

    2.决定选聘、续聘和解聘物业服务企业或其他管理人的方案；

    3.决定本物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备专项维修资金筹集和使用方案；

    4.决定本物业管理区域内公共事务诉讼或仲裁事宜；

    5.选举业主委员会或更换业主委员会委员；

    6.审议决定业主委员会的工作权限和活动经费；